Voto do conselheiro Claúdio Terrão foi aprovado pelo Pleno

Em consulta (processo 932774) apresentada ao TCEMG, o prefeito municipal de Camanducaia, Edmar Cassalho Moreira Dias, questionou se seria “possível processo licitatório para a concessão de direito real de uso com posterior doação de bens imóveis para indústrias – com base na Lei nº 8.666/93 e demais legislações –”, ao final do contrato. A resposta do Tribunal, ficando vencido o conselheiro Gilberto Diniz, acompanhou o voto do Conselheiro Cláudio Terrão, aprovado na sessão plenária de quarta-feira (22/03), que esclareceu não ser possível a realização de procedimento licitatório para a concessão de direito real de uso com previsão no contrato administrativo de posterior doação de bens imóveis.

Conforme relatório da Assessoria de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas, é a primeira vez que o Tribunal se manifesta sobre o questionamento formulado. O consulente assinala que “devido à insegurança jurídica decorrente da ausência de transferência da propriedade de bem imóvel ao concessionário, muitas empresas não se interessam em instalar nos municípios em que os terrenos públicos são oferecidos sob a forma de concessão de direito real de uso”. Segundo o relator, “o suposto problema narrado pelo consulente parece envolver mais questões afetas ao interesse particular das empresas do que ao interesse público propriamente dito”.

Cláudio Terrão argumenta que, “com base nas regras e condições fixadas objetivamente pela Administração, caberá às empresas verificar se o contrato é atrativo, calculando a sua viabilidade econômica, a taxa de retorno do investimento e o payback (o prazo de recuperação do capital investido)”. O relator também adverte: “ainda que a modelagem da licitação e o estudo acerca do prazo e das condições a serem impostas ao concessionário demandem uma análise prévia acerca do interesse do mercado pela Administração, tem-se que a atratividade do contrato é uma questão que reside eminentemente na esfera privada das empresas interessadas, de modo que à Administração cumpre, apenas, fixar as regras da licitação e da concessão em si”.

“Entendo que o contrato administrativo hipotético a que alude o consulente não encontra amparo no ordenamento jurídico”, ressaltou Cláudio Terrão, tendo em vista que a doação de imóveis da Administração Pública possui regras próprias na Lei nº 8.666/93 e “a concessão de direito real de uso gratuita por tempo indeterminado assemelha-se materialmente a uma doação condicional” O relator argumenta que a pretensão de combinar dois institutos jurídicos típicos – a concessão gratuita e a doação – criaria “uma nova e atípica figura contratual para a Administração que não estaria adstrita às regras formais estabelecidas pela Lei nº 8.666/93 para a doação”.

Para Terrão, a concessão de direito real de uso, com ônus, sendo que haveria a previsão no contrato de uma futura doação, leva ao entendimento de que o Poder Público estaria, “em verdade, efetuando a venda do imóvel com reserva de domínio, uma vez que a propriedade plena do bem somente será transferida ao particular após determinado prazo e satisfeitas as condições acordadas, oportunidade em que cessarão os pagamentos à Administração em virtude da concessão”. O relator concluiu que, “embora a concessão de direito real de uso e a doação de bens imóveis possuam certa similaridade quanto aos respectivos procedimentos licitatórios que as antecedem (utilização, como regra, da modalidade concorrência e tipo de julgamento maior lance ou maior oferta para as duas finalidades), não nos parece possível a cumulação dos dois institutos em um mesmo contrato administrativo”.